Execução especial hipotecária (Lei 5741/71) e Execução de títulos Extrajudiciais no CPC – Código de Processo Civil (Lei 5869/73)
Na esfera judiciária brasileira, notadamente no que se refere à recuperação de crédito imobiliário, existem dois principais procedimentos que são adotados para recuperação de crédito imobiliário: a execução especial hipotecária, regida pela Lei 5.741/71 e a execução de títulos extrajudicial, conforme previsto no CPC - Código de Processo Civil Brasileiro.
O rito especial de execução trazido pela Lei 5.741/71 tem origem em financiamentos imobiliários, concedidos no âmbito do Sistema Financeiro da habitação – SFH – e é utilizado quando o mutuário ou devedor deixa de adimplir as prestações do financiamento.
Neste tipo de execução, o contrato já possui garantia, que é o imóvel adquirido com os recursos do financiamento, o qual é dado em hipoteca ou hipotecado ao credor. Por conta dessa garantia é que se diz execução de hipoteca.
Apesar de a execução regida pelo CPC não exigir garantia contratual para a propositura da ação, a nova redação do § 2º do art. 652, menciona que, no momento da propositura da ação, o credor poderá indicar quais os bens que pretende que recaia a penhora. Pela lei anterior, isso somente era possível, após a citação do executado.
Inicialmente, tem-se que, para ajuizar qualquer execução, nos termos do art. 580 do CPC, é necessário que haja o inadimplemento de uma obrigação líquida, certa e exigível e a existência de um título executivo.
Para o ajuizamento da execução pelo CPC, os títulos executivos são aqueles indicados no art. 585 do Código Processual. O título executivo de uma execução hipotecária é o contrato de financiamento imobiliário.
No que se refere à execução hipotecária, o principal diferencial em relação à execução pelo CPC, está disposto no art. 2º, IV, onde se lê que devem ser remetidos “avisos” reclamando o pagamento da dívida. Isso significa que pelo menos duas notificações aos mutuários ou devedores (Avisos de Cobrança) devem ser feitas, os quais necessitam ser remetidos ao endereço do imóvel hipotecado, sendo que, segundo o STJ, não é necessária a comprovação do recebimento de tais avisos pelos mutuários.
Tais notificações, em número mínimo de duas para cada executado devem ser elaboradas contendo o período em atraso e o valor reclamado. Por medida de segurança, aconselha-se que seja enviado outros dois avisos para outro endereço do mutuário e que seja conhecido.
Após a emissão do primeiro aviso de cobrança para cada devedor, tem-se o prazo de 30 dias para a emissão do segundo, o qual dispõe de um prazo de 20 dias para pagamento. Se o débito não for saldado durante esses 20 dias após o segundo aviso, no 21º dia, após o segundo aviso, está autorizado o ajuizamento da execução especial hipotecária.
Comprova-se o envio dos avisos com a juntada de AR’s (Avisos de Recebimento) ou com o comprovante emitido pelo correio, quando enviados por Carta Registrada, que é modo mais célere de envio e menos custoso e amplamente utilizado na esfera legal.
Importante frisar que a emissão de tais avisos de cobrança é exigência da lei 5.741/71, não sendo necessário o envio de tais notificações ao ajuizar execução pelo CPC.
A petição inicial deve ser instruída com os documentos elencados no art. 2º da Lei, que também estão previstos no CPC, que são:
a) O título em que se consubstancia a dívida, ou seja, o contrato de financiamento que está com prestações em atraso e também aqueles indicados no art. 585, II, do Código de Processo Civil;
b) Demonstrativo do débito, indicando as prestações vencidas, que são objeto da execução, assim como do saldo devedor total do financiamento;
c) As cópias dos avisos de cobrança reclamando o pagamento da dívida (obrigatórias apenas na execução hipotecária (Lei 5.741/71).
Após o recolhimento das custas devidas, é expedido o Mandado de Execução, o qual é entregue ao Oficial de Justiça para que diligencie no endereço apresentado e efetive a citação do devedor para que pague a dívida em 24 horas, sob pena de penhora sobre o imóvel hipotecado, de acordo com o art. 3º da Lei 5.741/71.
No caso da execução regida pelo CPC, há um diferencial quanto ao prazo para pagamento. Segundo o art. 652 do CPC,, o devedor será citado para pagamento da dívida em 3 dias. Não paga a dívida, o Oficial de Justiça procederá a penhora e avaliação de tantos bens quantos bastem para garantir a execução.
Na redação anterior do Art. 652 o executado era citado para pagar a dívida em 24 horas ou nomear bens à penhora. Com a reforma, o prazo se estendeu para 3 dias e não há mais a faculdade de nomeação de bens.
Tendo em vista esta recente alteração, alguns juízes optam por aplicar as disposições do CPC nas execuções hipotecárias ao invés das disposições trazidas pela Lei 5.741/71, por ser mais benéfica ao mutuário.
Infelizmente nem um nem outro prazo atende à determinação de pagamento uma vez que é extremamente difícil o pagamento de dívida que normalmente são de valores consideráveis em 24 horas ou em três dias.
Com relação à citação, vale a pena destacar que conforme o Código de Processo Civil, no art. 222, “d” e no art. 3º da Lei 5.741/71, a citação dos Executados deve ser feita, obrigatoriamente, de forma pessoal e via Oficial de Justiça ou ainda através de Carta Precatória, no caso de o endereço a ser diligenciado ser em comarca diversa daquela em que se processa a execução. Existe, ainda, a possibilidade de citação por edital.
No caso de o Oficial de Justiça encontrar o devedor ou devedores (uma vez que grande maioria dos casos de execução hipotecária é ajuizada contra casal adquirente de imóvel) diz-se que houve a citação positiva do executado/executados.
Decorrido o prazo para pagamento, em regra, é procedida a penhora sobre o imóvel hipotecado, nos casos de execução hipotecária e, em se tratando de execução pelo rito do CPC, a penhora recai sobre tantos e quaisquer bens que bastem para garantir a execução.
Após a citação, normalmente o executado interpõe Embargos à execução, pois podem ser alegadas quaisquer matérias, como no processo de conhecimento. De acordo com o art. 736 do CPC, os embargos poderão ser opostos independente de penhora. A questão do prazo para interposição de embargos do devedor, nas execuções hipotecárias, possui interpretação divergente por parte dos julgadores, que ora aplicam as disposições da Lei 5.741/71 e ora aplicam o Código de Processo Civil.
De acordo com o art. 5º da Lei 5.741/71, o devedor tem prazo de 10 dias para interpor embargos, o qual se inicia a partir da intimação da penhora. Ocorre que, segundo o art. 738 do CPC, ao devedor é dado o prazo de 15 dias para embargar, contados a partir da juntada do mandado de citação positiva aos Autos.
Como o prazo do CPC é mais benéfico ao mutuário, ele tem sido plicado com frequência também nas execuções hipotecárias.
Importante salientar que a regra geral, tanto da Lei 5.741/71 quanto do CPC é o recebimento dos embargos sem efeito suspensivo.
No caso de não terem sido opostos embargos ou se os mesmos forem julgados improcedentes, dá-se o seguimento da execução. Sendo localizados tantos bens quanto bastem para garantir a dívida, é feita a penhora e a intimação dos executados para apresentar embargos.
Ocorre que, em grande parte dos casos, principalmente nas execuções hipotecárias, o mutuário devedor não reside mais no imóvel hipotecado, podendo também ter transferido o bem por contrato de gaveta. Como não é possível saber o paradeiro do devedor e não é possível sua citação de imediato, o Oficial de Justiça lavra certidão de citação negativa.
Para assegurar que a penhora seja efetivada e que a mesma recaia sobre o imóvel hipotecado, obrigatoriamente na execução hipotecária e por medida de segurança, na execução pelo CPC, é realizado o arresto, ato que pode ser considerado como uma “pré-penhora”.
Com a lavratura do Auto, o Oficial de Justiça deve diligenciar no endereço, na tentativa de localizar o executado, por mais 3 vezes. Não sendo localizado, o credor deverá, dentro de dez dias contados da data do arresto, requerer a citação do devedor por edital. Findo o prazo do edital, terá o devedor o prazo de três dias trazidos pelo art. 652 do CPC para liquidar o débito. Não o fazendo, o arresto se converte em penhora.
A diferença entre a penhora e o arresto é que neste, não ocorreu a citação e naquele o devedor foi encontrado e citado dos termos da execução. No entanto, o ato em si é similar e, no caso de imóveis, a averbação no registro imobiliário é medida extremamente vantajosa e interessante para o credor, inclusive em eventual concurso de credores.
Apesar de o texto do art. 3º, § 2º da Lei 5.741/71 mencionar que, se o executado não for localizado no imóvel hipotecado, efetuar-se-á a citação por edital, na prática, a citação por edital somente é utilizada em últimos casos, tendo em vista que, com frequência, os devedores, após apresentarem embargos, conseguem a anulação de todos os atos praticados na execução, por nulidade de citação.
Por isso, na tentativa de localizar o atual paradeiro dos devedores, é corriqueiro que seja feito em juízo, requerimento para a expedição de ofícios a órgão que possuem cadastros de pessoas, como por exemplo: INSS, Companhias de Energia Elétrica, Telefônica e de Saneamento, Delegacia da Receita Federal e Detran.
Através de simples petição interlocutória, requer-se a expedição de ofícios a estes órgãos para que informem se possuem em seus cadastros, o endereço do devedor, informando o CPF, evitando-se, assim, informações desnecessárias a respeito de eventuais homônimos.
Com as respostas dos ofícios, apresentadas nos Autos, é requerido o desentranhamento do mandado, para que o Oficial de Justiça diligencie nos novos endereços apresentados e, assim, proceda a citação pessoal do devedor.
Ainda, há casos em que o Oficial de Justiça ao proceder a diligência, tanto no endereço do imóvel financiado, como em algum dos novos endereços apresentados, apesar de lavrar certidão negativa de citação, certificando que o executado não se localiza em determinado endereço, suspeita que o devedor se encontre no local, mas esteja ocultando-se deliberadamente, para evitar sua citação pessoal e “travar” o curso do processo.
Nestes casos, conforme autorizado pelo art. 227 do Código de Processo Civil, o Oficial de Justiça deve certificar nos Autos que há suspeita de ocultação deliberada da parte, sendo que é expedido novo mandado, sendo feita a citação por hora certa.
Nesta modalidade, o Oficial de Justiça se dirige novamente ao endereço e avisa qualquer pessoa da família ou vizinho que retornará em determinada data e hora para proceder a citação do devedor. Assim, fica essa pessoa responsável em avisar o devedor sobre a data e hora do retorno do Oficial de Justiça.
Se, mesmo assim, o devedor não for encontrado na data e hora marcadas é lavrada a certidão de citação por hora certa, independente do conhecimento do devedor, sendo que, aperfeiçoa-se o ato com o envio de uma carta pelo escrivão do cartório cível ao devedor, dando-lhe ciência do ocorrido.
No entanto, como o artigo que autoriza a citação por hora certa não se encontra, no Código de Processo Civil, na parte relativa ao processo de execução, alguns magistrados entendem que não cabe esse tipo de citação nas ações executivas, sendo indeferido os pedidos neste sentido.
Não havendo suspeita de ocultação do executado e este não sendo encontrado em nenhum endereço informado nos ofícios ou por outro meio, faz-se, assim, a citação por edital. Nos casos em que já há arresto lavrado, no mesmo edital da citação deve-se constar a intimação para oposição de embargos, conhecido como “Edital de Citação e Intimação”
Publicado o edital, deve ser feita a comprovação nos Autos que o edital foi publicado. Através de simples petição devem os recortes de exemplares dos jornais onde foi publicado o edital, assim como o recibo das despesas havidas com a publicação serem acostados aos autos.
O principal objetivo da execução é a recuperação do crédito que o credor possui com o devedor (acrescido de juros e outros encargos). Como normalmente o ajuizamento da execução só acontece após incessantes e exaustivas tentativas de liquidação do débito de forma amigável e isso não aconteceu por que o devedor não pôde (não tem condições) ou porque não quis, não resta outra alternativa senão a retomada do imóvel e posterior alienação (venda) do mesmo, a fim de recuperar, ainda que parcialmente, o crédito que o credor possui.
Então, superada a fase de embargos, o próximo passo é o praceamento judicial do imóvel, conforme previsão trazida pelo art. 6º da Lei 5.741/71. Antes de o bem ser levado à leilão, o mesmo deve ser avaliado judicialmente, para que se apure seu real valor e seja verificada a existência de eventual diferença entre o valor do bem e o valor da dívida.
No caso de execução especial hipotecária, a lei, em seu art. 6º traz que o imóvel será levado em praça pública, por preço não inferior ao saldo devedor (segundo a lei 5.741 /71, a avaliação não é necessária). No entanto, em que pese o dispositivo legal, a avaliação judicial do imóvel é medida interessante, tanto ao credor quanto ao devedor. A edição da Súmula n° 41 do extinto C. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, traz do seguinte teor: Na execução especial de que trata a Lei n. 5.741, de 1971, é necessária a avaliação do bem penhorado para fim de praceamento".
Elaborado o laudo de avaliação, confronta-se o valor do imóvel com o saldo devedor e requer-se, em juízo que o imóvel seja praceado pelo valor menor.
O trâmite da praça nas execuções hipotecárias, apesar de ser praça única, é semelhante ao das execuções regidas pelo CPC, ainda que, neste caso, são designadas duas datas para praça.
Designada a data (ou datas) para a praça, é expedido edital, tornando o ato público, nos mesmos moldes do edital de citação, devendo, ainda, o devedor ser intimado pessoalmente da data designada para o leilão.
Antes da realização da praça, deve ser publicado o edital, sendo que os recortes de exemplares de jornais para comprovar a publicação, o recibo havido com as despesas, os quais, juntamente com demonstrativo atualizado do débito, devem ser juntados aos autos, através de simples petição, em data anterior à data da praça.
Levado o imóvel a praça, havendo um terceiro, que não é parte no processo, que ofereça um lance, o bem será arrematado. Não havendo lance, e nos termos do art. 7º da Lei 5.741/74, o bem é adjudicado pelo Credor, pelo valor da dívida, sem a necessidade de ofertar lances.
A adjudicação é representada pela lavratura do Auto de Adjudicação, o qual é assinado pelo juiz. Após a assinatura do Auto, é expedida a Carta de Adjudicação, que nos casos de bens imóveis é levada ao Cartório de Registro de Imóveis onde o bem está matriculado para que a mesma seja registrada, tornando definitiva a transferência do bem.
Nas execuções pelo CPC, a legislação processual civil fornece algumas possibilidades de alienação do bem penhorado, sendo que a mais usual é a alienação por iniciativa particular, prevista pelo art. 685-C. Neste tipo de alienação, o bem é ofertado pelo credor, podendo ser adquirido por qualquer interessado diretamente nos autos, porém o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo, as condições de pagamento e as garantias são fixados pelo juiz.
Havendo interessado, o valor é depositado em juízo, o bem entregue ao adquirente e, posteriormente, a quantia depositada é repassada ao credor, satisfazendo-se a obrigação.
O art. 685-A do CPC autoriza também que o bem penhorado seja adjudicado diretamente ao credor, sem a necessidade do procedimento para realização de praça e evitando-se gastos com a publicação de editais. Desta forma, encerrada a fase de embargos, o bem é transmitido ao credor e a dívida é extinta, em um instituto semelhante a dação em pagamento.
Conforme apresentado, os dois ritos de execução, Lei 5.741/71 e Código de Processo Civil, são muitos semelhantes. No caso das execuções ajuizadas no âmbito do SFH – Sistema Financeiro da Habitação, a grande maioria é ajuizada sob os fundamentos da Lei 5.741/71, onde as principais diferenças são a necessidade dos avisos de cobrança e de haver garantia contratual (hipoteca). A penhora deve recair obrigatoriamente sobre o imóvel financiado. No caso da execução fundada no CPC – Código de Processo Civil, existem diferentes possibilidades de alienação do bem e encerramento do processo executivo que podem ser por hasta pública, por adjudicação e por alienação particular.
O mais importante a ser considerado entretanto, é que todas as possibilidades de recebimento do débito, por via extrajudicial, devem ser esgotadas. Bater às portas do judiciário é sempre a alternativa mais demorada e mais custosa. Vale a pena exaurir todas as tratativas de acordo, fazendo com que ambas as partes resolvam o conflito e possam a travar novos acordos no futuro, pois o devedor de hoje pode ser um novo cliente no futuro.
Equipe MRG Advogados
2011
